01. Determinação
Constitucional
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Alguns serviços Públicos são exclusivos do
Estado, ou seja, são intransferíveis, como é o caso do Correios e de segurança
Pública
Obs.: ADPF n.o 46, que discute a questão dos correios
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Tem obrigação de promover o serviço (O serviço
em que existir, mas o Estado tem a obrigação de transferir esse serviço, de
forma que ele não pode ter o monopólio desse serviço. Ex.: Rádio e TV
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Existem ainda alguns serviços público, em que o
Estado tem o dever, obrigação de prestar esses serviços, mas o particular
também poderá prestá-lo, conforme dispõe a própria CF, dando ao particular essa
titularidade. Ex.: Saúde, Ensino e etc. (Veja que aqui, o particular detém esse
direito de prestar, pela nossa própria CF, que prevê esse direito a ele.) → A
possibilidade, sai direto da CF.
Obs.: É possível impetrar MS em face de um dirigente de um
Hospital Privado?
Sim, seja Universidade, ou
Hospital privado, não deixa de ser serviço público, logo, ele é autoridade para
fins de MS.
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Serviços Públicos em que o Estado tem o Dever de
Prestar, mas pode ser feito de forma direta ou indireta. Ex.: Telefonia,
Transporte Coletivo e etc.
a) Direta
→ Quando estiver sendo prestado pela Administração direta do Estado
b) Indireta
→ Se eu vou prestar de forma indireta, eu estou transferindo, logo, estou
falando de descentralização.
I. outorga
– quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da
titularidade e da execução do serviço
público
II.delegação
– quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a
execução.
02. Delegação de Serviço
Público
Obs.: Leituras Obrigatórias –
1)
Art. 175 da CF
2)
Lei 8.987/95
3)
Lei 11.079/04 (Lei das PPP – Parceria Público Privada)
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Existem 2 hipóteses:
Concessão
de Serviço Público
Quando for estudar Concessão,
existem 02 formas:
1) Concessão de Bem Publico –
2) Concessão de Serviço Público –
Pode ser uma Concessão Comum de Serv. Público (aquela prevista na Lei 8987/95);
Concessão Especial de Serviço Público, que nada mais do que Parceria Público
Privada (L. 11079/04) → A base é a mesma, mas a parceria tem ainda algumas peculiaridades.
Concessão de Serviço público é
uma delegação (Transferência de
titularidade – só da execução do serviço).
CONCESSÃO COMUM
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Se concessão = Transferência, dizemos que quem TRANSFERE
é o Poder Concedente (é quem detém o Serviço, ou seja, aquele ente político que
tem o serviço na sua ordem de competência), e quem RECEBE essa delegação, é o
particular, que somente pode ser Pessoa Jurídica, ou consórcio de empresas[MGP1] (Não pode conceder à Pessoa Física).
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Essa concessão é feita, formalizada, através de
contrato administrativo. Se é contrato administrativo, faz-se necessário, uma
Licitação. A modalidade licitatória se faz por concorrência (essa concorrência,
da lei 8987(art. 15), tem alguns diferenciais: Critérios Próprios de seleção da
proposta, Procedimentos Invertidos, poder ter Lances Verbais – Veja que isso
não é sempre, mas pode existir, de forma que essa concorrência aproxima-se
muito do pregão.
Obs.: Nem sempre vai haver concorrência, de forma que o
nosso serviço estiver prevista no nosso programa nacional de desestatização, a
modalidade será leilão. Ex.: Nós tivemos isso na telefonia, tivemos inclusive a
chance de acompanhar pela TV.
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Para fazer autorização, ou concessão de serviço,
é preciso então autorização específica.
Se o nosso contrato é administrativo, necessariamente ele tem que ter prazo determinado.
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A Remuneração da nossa concessão acontece basicamente
via tarifa de usuário. E quem define quem estabelece essa política tarifária
(valor, data de reajuste, índice de reajuste), é definido no momento da
licitação, ou seja, se está caro demais, é problema de má escolha na época da
licitação.
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É possível que o nosso contrato estabelece
remunerações (receitas) alternativas, que visam a modicidade da tarifa. Ex.:
Ônibus, transporte coletivo, aquelas propagandas feita neles, estão previstas
também na licitação, de forma que serve para reduzir a tarifa. Sendo possível
ainda que haja um certo INTROMETIMENTO da administração de forma que ela arque
com uma parte das despesas de quem ganhou a licitação, afim de baixar o valor
das tarifas (no entanto, esse recurso público é facultativo, a administração
pode ou não participar).
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Quanto a responsabilidade temos que analisar
algumas questões. Se tivermos tratando de contrato de serviço (simples – art.
6°). Ex.: Merenda Escolar: uma criança passa mal, com quem a mãe poderá
reclamar? Será contra o Estado, no entanto, caso ele seja condenado, Caberá
ação regressiva contra a empresa, mas a relação jurídica, será entra o cidadão
e o Estado (contrato simples → quem responde é o Estado); Caso estejamos
tratando de contrato de concessão, quem será litigado é a própria empresa, põe
sua conta em risco.
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Se é PJ de direito privado, prestadora de
Serviço Público, a responsabilidade Civil será, em regra, objetiva, mas em
alguns casos poderá ser subjetiva. Ex.: Motorista de ônibus coletivo bate no
carro de um particular, e que na batida, os passageiros que ali se encontram,
veja que aqui, se ela for prestadores dos sérvios públicos, com relação aos
usuários (passageiros), ela é objetiva, no entanto, com relação ao terceiro
(Não usuário – dono do carro danificado), aplica-se o direito civil, que diz
que a responsabilidade é em regra subjetiva.
03. Extinção da Concessão
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Poderá ser extinto das seguintes formas:
1) Advento do Termo Contratual → Qdo
termina o prazo
2) Encampação – Término do contrato antes
do prazo, feito pelo poder público, de forma unilateral, por razões de
interesse público. O concessionário faz
jus a indenização.
3) Caducidade – Forma de extinção do
contrato antes do prazo, pelo poder público, de forma unilateral, por
descumprimento de cláusula contratual. (Descumprimento de Cláusula Contratual
por parte do Contratado).
4) Rescisão – forma de extinção do
contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo concessionário por força do
descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente. Deve ser por medida judicial e, enquanto não transitar em julgado a
sentença, o serviço deverá continuar sendo prestado.
5) falência ou extinção do concessionário
– Extinção de pleno direito
6) Anulação – extinção do contrato antes
do término do prazo, por razões de ilegalidade
CONCESSÃO ESPECIAL (PPP)
01.
Principais Aspectos
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Em regra é a mesma coisa da concessão comum, mas
possui algumas diferenças.
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Parceria Público Privada → Entende-se por
parceria, basicamente uma reunião de esforços para uma finalidade comum. Na
verdade, segundo a professora, de parceria só existe o nome, pois o interesse
do Estado difere-se do interesse privado. Ex.: O Estado quer um novo presídio ou
um novo aeroporto, e o privado quer o lucro.
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A maior finalidade da PPP, é o investimento privado (o Estado tem
muita necessidade com pouco dinheiro pra investir, e a idéia era buscar na
iniciativa privada esse investimento). Ocorre que essa não foi a única
justificativa, tanto que o Estado argumentou que normalmente o privado é mais
eficiente(eficiência da iniciativa
privada) que o trabalho do Estado.
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Modalidades:
a) Patrocinada
→ A Lei conceitua dizendo que é uma concessão comum, mas é uma concessão comum que
além da tarifa de usuária, obrigatoriamente terá o recurso público (Tarifa de
Usuário + Recurso Público). Ex.: 4ª linha de metrô de SP, acidente do buraco da
obra, não existe PPP, quem está fazendo é uma empresa através de um contrato
comum, logo, a responsabilidade do Estado.
b) Administrativa
→ A Administração aparece como a própria usuária do Serviço (pode ser ela
usuária de forma direta ou indireta. Lembre-se que o que tem de parceria aqui é
nada mais anda menos que o investimento, mas tem mais cara de contrato simples
de obra do que de contrato de concessão. (mais complexa e criticada pela
doutrina).
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Características:
a) Financiamento
privado → Estado pague em suaves prestações.
b) Pluralidade
Compensatória → O Estado pode pagar de várias maneiras. Ex.: Fazendo ordem
bancária, transferindo a utilização de bens públicos (cede um terreno público
para que o privado explore, abatendo assim o pagamento), transferência de
créditos não tributários, outorga de direitos (outorga onerosa – é o que se
paga para construir acima do coeficiente permitido, daí vc pode, ao invés e
pagar, abater), e etc.
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[MGP1]Quando
várias empresas é dona de algo, por exemplo, telefonia = OI + VIVO + TIM e
etc...
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