Dicas de direito administrativo

Dicas de direito administrativo

O poder discricionário, segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendido

como ”a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre várias

condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse

público”. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos

administrativos – o motivo e o objeto –, e consubstancia o que doutrinariamente se

denomina discricionariedade ou mérito administrativo.

1) a pode estabelecer uma competência descrevendo detalhadamente todos os

elementos do ato administrativo, caso em que estaremos perante uma competência

vinculada (ou poder vinculado);

2) de outro modo, a lei poderá estabelecer uma competência conferindo ao agente

público um espaço para decidir acerca da conveniência e da oportunidade da prática do ato administrativo, bem como da definição do seu conteúdo. Nesse caso estaremos

frente a uma competência discricionária (ou poder discricionário);

3) a discricionariedade incide apenas sobre dois dos elementos do ato administrativo:

o motivo e o objeto. Os demais elementos – competência, finalidade e forma - são

vinculados mesmo nos atos discricionários;

4) o motivo é discricionário quando a lei (1) estabelece certa competência sem

determiná-lo ou (2) se vale de conceitos jurídicos indeterminados (como “falta grave”,

“conduta desidiosa” etc). Segundo a mais moderna teoria administrativista, estes

conceitos nem sempre possibilitarão ao agente, numa situação em concreto, agir com

discricionariedade. Tudo vai depender das peculiaridades de cada situação específica;

5) há dois limites para a discricionariedade: o primeiro é a previsão em lei, pois a

Administração tem discricionariedade para agir apenas mediante previsão em lei e nos

termos desta previsão; o segundo é o caso em concreto, pois são suas peculiaridades

que definirão o quantum daquela margem de decisão abstratamente conferida em lei

que resta para o agente público;

6) o Poder Judiciário tem competência para apreciar os atos discricionários da

Administração, e tal análise recai sobre os cinco elementos de validade dos atos

administrativos. Se qualquer deles não se conformar à lei ou aos princípios

administrativos, cabe ao Judiciário anular o ato. O que lhe é vedado é modificar ou

revogar um ato discricionário, por motivos de conveniência ou oportunidade, pois tal

juízo é competência discricionária da própria Administração que produziu o ato. O

judiciário só pode revogar ou modificar os atos por ele mesmo praticados.

“A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada nos estritos

termos jurídicos, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e

as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Há que se conciliar o

interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituição. Caso a

Administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos

individuais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder,

corrigível pelo Poder Judiciário.

O princípio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequação

entre a restrição imposta pela Administração e o benefício coletivo que se tem em

vista com a medida, também consubstancia um limite inarredável do poder de

polícia administrativo. A imposição de uma restrição a um direito individual sem

vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse

público do ato de polícia, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Da mesma

forma, não pode a Administração – sob o pretexto de condicionar o uso de um bem– aniquilar a propriedade individual, em razão da desproporcionalidade da

medida.”

1) Poder de polícia ou poder de polícia administrativa é o poder que possui a

Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais

em prol do interesse coletivo. Tal poder baseia-se no princípio da supremacia do

interesse público sobre o privado, mas só é legitimamente aplicado quando exercido

em consonância com todos os demais princípios administrativos;

2) sempre que o exercício de uma atividade ou de um direito individual puder colocar

em risco o interesse coletivo, requer-se a atuação da Administração exercendo poder

de polícia. Desse modo, são muito amplas as áreas onde se manifesta este poder,

podendo-se listar as áreas de higiene e saúde pública, trânsito e transporte, meioambiente, urbanismo, entre outras;

3) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o

administrado;

4) O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo,

levando-se em conta, para a demarcação, o cometimento do ato ilícito.

Preventivamente, ele é exercido por meio da edição de atos normativos pela

Administração, detalhando as leis que estabelecem os condicionamentos e as

restrições individuais. Após a edição da lei e dos atos administrativos normativos, o

Poder público, ainda preventivamente (antes de ocorrer o ilícito), fiscaliza sua

aplicação pelos particulares, a pedido destes ou de ofício;

5) os atos praticados a pedido dos administrados, quanto ao seu conteúdo, podem ser,

sinteticamente, licenças ou autorizações. Licença é ato vinculado que gera um direito

para o administrado, desde que respeitados os termos legais; autorização é ato

discricionário, precário e revogável a qualquer tempo;

6) repressivamente, este poder manifesta–se por meio de punições aos particulares

que descumprirem as normas de polícia. Podemos citar dentre as sanções: interdição

de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc;

7) entende-se que, das duas formas de exercício, predomina a preventiva;

8) o ato de polícia tem dentre seus limites o princípio da proporcionalidade, como

forma de se evitar que a Administração restrinja em demasia a esfera jurídica do

administrado sem uma corresponde vantagem para a coletividade que justifique tal

restrição;

9) a coercibilidade é atributo do ato de polícia pelo qual ele é imposto pela

Administração aos administrados independentemente de sua concordância;

10) outros dos atributos é a discricionariedade, uma vez que a Administração goza de

razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados a serem

fiscalizados e, se verificar cometimento de ato ilícito, impor as sanções cabíveis. Isso

Não significa que não existam competências vinculadas no âmbito deste poder.

Existem e em grande número, o que não prejudica a afirmação de que um de seus

atributos é a discricionariedade.

Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à

liberdade da autoridade na prática de determinado ato, o hierárquico e disciplinar se

equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam,

enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada

caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no

atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos

vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da

Administração).