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sexta-feira, 30 de novembro de 2012

Dicas de direito administrativo



Dicas de direito administrativo
O poder discricionário, segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendido
como ”a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre várias
condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse
público”. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos
administrativos – o motivo e o objeto –, e consubstancia o que doutrinariamente se
denomina discricionariedade ou mérito administrativo.

1) a pode estabelecer uma competência descrevendo detalhadamente todos os
elementos do ato administrativo, caso em que estaremos perante uma competência
vinculada (ou poder vinculado);

2) de outro modo, a lei poderá estabelecer uma competência conferindo ao agente
público um espaço para decidir acerca da conveniência e da oportunidade da prática do ato administrativo, bem como da definição do seu conteúdo. Nesse caso estaremos
frente a uma competência discricionária (ou poder discricionário);
3) a discricionariedade incide apenas sobre dois dos elementos do ato administrativo:
o motivo e o objeto. Os demais elementos – competência, finalidade e forma - são
vinculados mesmo nos atos discricionários;

4) o motivo é discricionário quando a lei (1) estabelece certa competência sem
determiná-lo ou (2) se vale de conceitos jurídicos indeterminados (como “falta grave”,
“conduta desidiosa” etc). Segundo a mais moderna teoria administrativista, estes
conceitos nem sempre possibilitarão ao agente, numa situação em concreto, agir com
discricionariedade. Tudo vai depender das peculiaridades de cada situação específica;

5) há dois limites para a discricionariedade: o primeiro é a previsão em lei, pois a
Administração tem discricionariedade para agir apenas mediante previsão em lei e nos
termos desta previsão; o segundo é o caso em concreto, pois são suas peculiaridades
que definirão o quantum daquela margem de decisão abstratamente conferida em lei
que resta para o agente público;

6) o Poder Judiciário tem competência para apreciar os atos discricionários da
Administração, e tal análise recai sobre os cinco elementos de validade dos atos
administrativos. Se qualquer deles não se conformar à lei ou aos princípios
administrativos, cabe ao Judiciário anular o ato. O que lhe é vedado é modificar ou
revogar um ato discricionário, por motivos de conveniência ou oportunidade, pois tal
juízo é competência discricionária da própria Administração que produziu o ato. O
judiciário só pode revogar ou modificar os atos por ele mesmo praticados.
“A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada nos estritos
termos jurídicos, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e
as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Há que se conciliar o
interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituição. Caso a
Administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos
individuais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder,
corrigível pelo Poder Judiciário.
O princípio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequação
entre a restrição imposta pela Administração e o benefício coletivo que se tem em
vista com a medida, também consubstancia um limite inarredável do poder de
polícia administrativo. A imposição de uma restrição a um direito individual sem
vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse
público do ato de polícia, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Da mesma
forma, não pode a Administração – sob o pretexto de condicionar o uso de um bem– aniquilar a propriedade individual, em razão da desproporcionalidade da
medida.”

1) Poder de polícia ou poder de polícia administrativa é o poder que possui a
Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais
em prol do interesse coletivo. Tal poder baseia-se no princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, mas só é legitimamente aplicado quando exercido
em consonância com todos os demais princípios administrativos;
2) sempre que o exercício de uma atividade ou de um direito individual puder colocar
em risco o interesse coletivo, requer-se a atuação da Administração exercendo poder
de polícia. Desse modo, são muito amplas as áreas onde se manifesta este poder,
podendo-se listar as áreas de higiene e saúde pública, trânsito e transporte, meioambiente, urbanismo, entre outras;

3) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o
administrado;

4) O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo,
levando-se em conta, para a demarcação, o cometimento do ato ilícito.
Preventivamente, ele é exercido por meio da edição de atos normativos pela
Administração, detalhando as leis que estabelecem os condicionamentos e as
restrições individuais. Após a edição da lei e dos atos administrativos normativos, o
Poder público, ainda preventivamente (antes de ocorrer o ilícito), fiscaliza sua
aplicação pelos particulares, a pedido destes ou de ofício;

5) os atos praticados a pedido dos administrados, quanto ao seu conteúdo, podem ser,
sinteticamente, licenças ou autorizações. Licença é ato vinculado que gera um direito
para o administrado, desde que respeitados os termos legais; autorização é ato
discricionário, precário e revogável a qualquer tempo;

6) repressivamente, este poder manifesta–se por meio de punições aos particulares
que descumprirem as normas de polícia. Podemos citar dentre as sanções: interdição
de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc;

7) entende-se que, das duas formas de exercício, predomina a preventiva;

8) o ato de polícia tem dentre seus limites o princípio da proporcionalidade, como
forma de se evitar que a Administração restrinja em demasia a esfera jurídica do
administrado sem uma corresponde vantagem para a coletividade que justifique tal
restrição;

9) a coercibilidade é atributo do ato de polícia pelo qual ele é imposto pela
Administração aos administrados independentemente de sua concordância;

10) outros dos atributos é a discricionariedade, uma vez que a Administração goza de
razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados a serem
fiscalizados e, se verificar cometimento de ato ilícito, impor as sanções cabíveis. Isso
Não significa que não existam competências vinculadas no âmbito deste poder.
Existem e em grande número, o que não prejudica a afirmação de que um de seus
atributos é a discricionariedade.

Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à
liberdade da autoridade na prática de determinado ato, o hierárquico e disciplinar se
equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam,
enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada
caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no
atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos
vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da
Administração).

quarta-feira, 28 de novembro de 2012

Constitucional - classificação das Constituições



Classificação das Constituições: 

quanto ao conteúdo: materiais e formais; 

quanto à forma: escritas e não escritas; 

quanto ao modo de elaboração: dogmáticas e históricas; 

quanto à origem: populares (democráticas) ou outorgadas; 

quanto à estabilidade: rígidas, flexíveis e semi-rígidas.

A constituição material em sentido amplo, identifica-se com a organização total do Estado, com regime político; em sentido estrito, designa as normas escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, o organização de seus órgãos e os direitos fundamentais.

A constituição formal é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos.

A constituição escrita é considerada, quando codificada e sistematizada num texto único, elaborado por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação e os direitos fundamentais.

Não escrita, é a que cujas normas não constam de um documento único e solene, baseando-se nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos. Ex. constituição inglesa.

Constituição dogmática é a elaborada por um órgão constituinte, e sistematiza os dogmas ou idéias fundamentais da teoria política e do Direito dominantes no momento.

Histórica ou costumeira: é a resultante de lenta formação histórica, do lento evoluir das
tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado.

São populares as que se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de elaborar e estabelecer a mesma. (Cfs de 1891, 1934, 1946 e 1988).

Outorgadas são as elaboradas e estabelecidas sem a participação do povo, aquelas que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituição, outorga, impõe, concede ao povo. (Cfs 1824, 1937, 1967 e 1969).

Rígida é a somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares.

Flexível é a que pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias.

Semi-rígida é a que contém uma parte rígida e uma flexível.