Dicas de direito administrativo
O poder discricionário, segundo José dos
Santos Carvalho Filho, pode ser entendido
como ”a prerrogativa concedida aos agentes
administrativos de eleger, entre várias
condutas possíveis, a que traduz maior
conveniência e oportunidade para o interesse
público”. Tal poder encontra-se enraizado
em dois dos elementos dos atos
administrativos – o motivo e o objeto
–, e consubstancia o que doutrinariamente se
denomina discricionariedade ou mérito administrativo.
1) a pode estabelecer uma competência
descrevendo detalhadamente todos os
elementos do ato administrativo, caso em
que estaremos perante uma competência
vinculada (ou poder vinculado);
2) de outro modo, a lei poderá estabelecer
uma competência conferindo ao agente
público um espaço para decidir acerca da
conveniência e da oportunidade da prática do ato administrativo, bem como da
definição do seu conteúdo. Nesse caso estaremos
frente a uma competência discricionária (ou
poder discricionário);
3) a discricionariedade incide apenas sobre
dois dos elementos do ato administrativo:
o motivo e o objeto. Os demais elementos –
competência, finalidade e forma - são
vinculados mesmo nos atos discricionários;
4) o motivo é discricionário quando a lei
(1) estabelece certa competência sem
determiná-lo ou (2) se vale de conceitos
jurídicos indeterminados (como “falta grave”,
“conduta desidiosa” etc). Segundo a mais
moderna teoria administrativista, estes
conceitos nem sempre possibilitarão ao
agente, numa situação em concreto, agir com
discricionariedade. Tudo vai depender das
peculiaridades de cada situação específica;
5) há dois limites para a
discricionariedade: o primeiro é a previsão em lei, pois a
Administração tem discricionariedade para
agir apenas mediante previsão em lei e nos
termos desta previsão; o segundo é o caso
em concreto, pois são suas peculiaridades
que definirão o quantum daquela
margem de decisão abstratamente conferida em lei
que resta para o agente público;
6) o Poder Judiciário tem competência para
apreciar os atos discricionários da
Administração, e tal análise recai sobre os
cinco elementos de validade dos atos
administrativos. Se qualquer deles não se
conformar à lei ou aos princípios
administrativos, cabe ao Judiciário anular
o ato. O que lhe é vedado é modificar ou
revogar um ato discricionário, por motivos
de conveniência ou oportunidade, pois tal
juízo é competência discricionária da
própria Administração que produziu o ato. O
judiciário só pode revogar ou modificar os atos por
ele mesmo praticados.
“A atuação da polícia administrativa só
será legítima se realizada nos estritos
termos jurídicos, respeitados os direitos
do cidadão, as prerrogativas individuais e
as liberdades públicas asseguradas na
Constituição e nas leis. Há que se conciliar o
interesse social com os direitos
individuais consagrados na Constituição. Caso a
Administração aja além desses mandamentos,
ferindo a intangibilidade dos direitos
individuais, sua atuação será arbitrária,
configuradora de abuso de poder,
corrigível pelo Poder Judiciário.
O princípio da proporcionalidade,
entendido como a necessidade de adequação
entre a restrição imposta pela
Administração e o benefício coletivo que se tem em
vista com a medida, também consubstancia um
limite inarredável do poder de
polícia administrativo. A imposição de uma
restrição a um direito individual sem
vantagem correspondente para a coletividade
invalida o fundamento do interesse
público do ato de polícia, por ofensa ao
princípio da proporcionalidade. Da mesma
forma, não pode a Administração – sob o
pretexto de condicionar o uso de um bem– aniquilar a propriedade individual, em
razão da desproporcionalidade da
medida.”
1) Poder de polícia ou poder de polícia
administrativa é o poder que possui a
Administração para condicionar e limitar o
exercício de direitos e atividades individuais
em prol do interesse coletivo. Tal poder
baseia-se no princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, mas só é
legitimamente aplicado quando exercido
em consonância com todos os demais princípios
administrativos;
2) sempre que o exercício de uma atividade
ou de um direito individual puder colocar
em risco o interesse coletivo, requer-se a
atuação da Administração exercendo poder
de polícia. Desse modo, são muito amplas as
áreas onde se manifesta este poder,
podendo-se listar as áreas de higiene e
saúde pública, trânsito e transporte, meioambiente, urbanismo, entre outras;
3) o poder de polícia baseia-se num vínculo
geral entre o Poder Público e o
administrado;
4) O poder de polícia pode ser exercido em
caráter preventivo ou repressivo,
levando-se em conta, para a demarcação, o
cometimento do ato ilícito.
Preventivamente, ele é exercido por meio da
edição de atos normativos pela
Administração, detalhando as leis que
estabelecem os condicionamentos e as
restrições individuais. Após a edição da
lei e dos atos administrativos normativos, o
Poder público, ainda preventivamente (antes
de ocorrer o ilícito), fiscaliza sua
aplicação pelos particulares, a pedido
destes ou de ofício;
5) os atos praticados a pedido dos
administrados, quanto ao seu conteúdo, podem ser,
sinteticamente, licenças ou autorizações.
Licença é ato vinculado que gera um direito
para o administrado, desde que respeitados
os termos legais; autorização é ato
discricionário, precário e revogável a qualquer
tempo;
6) repressivamente, este poder manifesta–se
por meio de punições aos particulares
que descumprirem as normas de polícia.
Podemos citar dentre as sanções: interdição
de atividade, demolição, apreensão e/ou
destruição de bens e produtos, multa etc;
7) entende-se que, das duas formas de
exercício, predomina a preventiva;
8) o ato de polícia tem dentre seus limites
o princípio da proporcionalidade, como
forma de se evitar que a Administração
restrinja em demasia a esfera jurídica do
administrado sem uma corresponde vantagem
para a coletividade que justifique tal
restrição;
9) a coercibilidade é atributo do ato de
polícia pelo qual ele é imposto pela
Administração aos administrados
independentemente de sua concordância;
10) outros dos atributos é a
discricionariedade, uma vez que a Administração goza de
razoável margem de autonomia para
selecionar as atividades e administrados a serem
fiscalizados e, se verificar cometimento de
ato ilícito, impor as sanções cabíveis. Isso
Não significa que não existam competências
vinculadas no âmbito deste poder.
Existem e em grande número, o que não
prejudica a afirmação de que um de seus
atributos é a discricionariedade.
Os poderes vinculados e
discricionários se opõem entre si, quanto à
liberdade da autoridade na
prática de determinado ato, o hierárquico e disciplinar se
equivalem, com relação ao
público interno da Administração a que se destinam,
enquanto que os de polícia e
regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada
caso, quer no tocante a seus destinatários
(público interno e/ou externo) como no
atinente à liberdade na sua
formulação (em tese tais atos podem conter aspectos
vinculados e discricionários,
como podem se dirigir a público interno e/ou externo da
Administração).
